Elusiva la fusione per incorporazione seguita dalla successiva scissione parziale del patrimonio della incorporata, se finalizzata ad aggirare la disciplina legale in tema di compensazione intersoggettiva delle perdite.
Questo il parere n. 34 del 18 dicembre 2006 reso dal Comitato consultivo per l'applicazione delle norme antielusive in relazione a un'istanza con la quale si richiedeva (ex art. 21, comma 10 della legge 30 dicembre 1991 n. 413), il preventivo parere in ordine al trattamento fiscale di un'operazione di ristrutturazione aziendale. Entrambe le società sono partecipate dagli stessi soci.
La prima (società X) esercita attività industriale, commerciale e di allevamento nel settore zootecnico, mentre la seconda (società Y) esercita attività di coltivazione di terreni di proprietà per la produzione di prodotti agricoli zootecnici mentre è comune a entrambe lo svolgimento in via accessoria e secondaria, di un'attività immobiliare consistente nella locazione di immobili. A causa dell'indebitamento, il risultato dell'attività tipica della società Y è interamente coperto dagli oneri finanziari situazione questa che ha dato luogo alla formazione di ingenti perdite fiscali delle quali nell'istanza si sostiene la riportabilità ex art. 172 settimo comma del dpr 22 dicembre 1986, n. 917 (Tuir). La prospettata riorganizzazione sarebbe finalizzata:
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allo scorporo dall'attività caratteristica quella accessoria di natura immobiliare, facendo confluire, mediante scissione parziale, i fabbricati non strumentali in una newco e |
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alla ristrutturazione degli equilibri finanziari e della base patrimoniale della società Y operazione quest'ultima che prevede la creazione di una nuova società esercente la medesima attività, senza però esser gravata dell'indebitamento a medio/lungo termine che verrebbe trasferito, mediante fusione, alla società più redditizia. |
Alla fusione per incorporazione della società Y (incorporata) da parte della società X (incorporante) effettuata a valori contabili in regime di continuità dei valori fiscali e senza necessità di valutare un eventuale concambio di quote seguirebbe quindi la scissione parziale proporzionale della società incorporante in favore di due beneficiarie di nuova costituzione le cui quote verrebbero detenute dagli stessi soci della società scissa senza che vi sia l'intenzione di cederli a terzi.
Alla prima beneficiaria verrebbe trasferito l'intero patrimonio immobiliare non strumentale alle attività industriali, commerciali e agricole mentre alla seconda l'attività agricola e gli immobili strumentali. La fusione si renderebbe, seconda l'istante, necessaria per potere riequilibrare, in occasione delle successive scissioni, l'eccessivo livello di indebitamento della società Y.
Trattasi, rileva il Comitato, di operazione che già sotto il profilo della logica imprenditoriale operazione appare intimamente contraddittoria, in quanto si sviluppa attraverso due passaggi del tutto incompatibili: da un lato una aggregazione di patrimoni attraverso la fusione, dall'altro la disaggregazione degli stessi con successivi atti di scissione parziale. Proprio la successiva scissione degli elementi condotti con la fusione in capo a un'unica società contraddice l'obiettivo «di integrare, sotto un'unica organizzazione imprenditoriale, l'attività industriale e commerciale con quella agricola, la previsione del successivo scorporo di tutti gli apporti».
Infatti mentre con la fusione per incorporazione il patrimonio della società Y confluisce nel patrimonio della società X, con la successiva scissione vi rimangono solo le perdite e parte dei debiti. Se lo scopo reale dell'operazione fosse, invece, quello di scorporare l'attività immobiliare da quella caratteristica delle due società operative, si legge nel parere, non sarebbe necessaria la preventiva fusione operazione giudicata in questo caso priva di finalità imprenditoriali e il cui vero obiettivo consiste «nel trasferimento delle perdite da una società all'altra, senza che a esso corrisponda anche un contestuale trasferimento dell'attività di impresa». Si tratta quindi di un'operazione di ritenuta elusiva nella sua unitarietà «in quanto sorretta da una fusione di comodo».
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Il parere n. 34 del 18/12/2006: la fattispecie |
Il piano di ristrutturazione illustrato nell'istanza prevedeva:
1) la fusione per incorporazione della società Y (indebitata e con forti perdite) da parte della società X, effettuata a valori contabili in regime di continuità dei valori fiscali e senza necessità di valutare un eventuale concambio di quote, stante l'identità della composizione sociale
2) la successiva scissione parziale proporzionale della società X mediante la costituzione di due beneficiarie alle quali verrebbe trasferito rispettivamente:
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l'intero patrimonio immobiliare non strumentale alle attività industriali, commerciali e agricole |
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l'attività agricola unitamente agli immobili strumentali | |
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Il parere n. 34 del 18/12/2006: la risposta del Comitato consultivo |
Deve considerarsi elusiva, in quanto artificiosa e volta unicamente ad aggirare la disciplina legale in tema di compensazione intersoggettiva delle perdite, una ristrutturazione aziendale incentrata su una fusione per incorporazione seguita dalla successiva scissione parziale del patrimonio della incorporata |
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Il riporto delle perdite nella fusione |
Il riporto delle perdite fiscali pregresse nella fusione delle società che partecipano alla fusione (compresa la società incorporante) è disciplinato dall'art. 172 Tuir.
Le perdite possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante per la parte del loro ammontare che non eccede l'ammontare del rispettivo patrimonio netto quale risulta dall'ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di cui all'articolo 2501-quater del codice civile, senza tener conto dei conferimenti e versamenti fatti negli ultimi 24 mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa, e sempre che dal conto economico della società le cui perdite sono riportabili, relativo all'esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata, risulti un ammontare di ricavi e proventi dell'attività caratteristica, e un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all'articolo 2425 del codice civile, superiore al 40% di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori.
Non si tiene conto dei contributi erogati a norma di legge dallo stato a da altri enti pubblici.
Inoltre, nell'ipotesi in cui la partecipazione della società la cui perdita è riportabile era posseduta dalla società incorporante o da altra società partecipante alla fusione, l'art. 172 non ammette la deducibilità della perdita fino a concorrenza dell'ammontare complessivo della svalutazione di tali azioni o quote effettuata ai fini della determinazione del reddito dalla società partecipante o dall'impresa che le ha a essa cedute dopo l'esercizio al quale si riferisce la perdita e prima dell'atto di fusione |
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Il test di vitalità secondo la risoluzione n. 119/06 |
Con riguardo alla normativa che regola il riporto delle perdite ai sensi del settimo comma dell'art. 172 Tuir, l'Agenzia delle entrate ha precisato con la risoluzione n. 119/06 che essendo la ratio di tale disposizione il contrasto al commercio delle cosiddette «bare fiscali», questa deve essere interpretata «nel senso che i requisiti minimi di vitalità economica debbano sussistere non solo nel periodo precedente alla fusione, così come si ricava dal dato letterale, bensì debbano continuare a permanere fino al momento in cui la fusione viene deliberata. La stessa disposizione, infatti, verrebbe privata della sua portata antielusiva qualora fosse consentito il riporto delle perdite fiscali a una società che è stata completamente depotenziata nell'arco di tempo intercorrente fra la chiusura dell'esercizio precedente alla fusione e la deliberazione dell'operazione medesima» |
Autore: Francesco Pau
Fonte: ItaliaOggi Sette - 5 Febbraio 2007
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